Історія вчень про право і державу: Навчальний посібник

§ 8. Юридичний позитивізм. Нормативна теорія Г. Кельзена

Своїми витоками нормативна теорія права має юри­дичний позитивізм XIX ст. (Дж. Остін). її родоначальником був австрійський юрист Ганс Кельзен (1881—1973), з 1940 р. жив у США. Його основна праця «Чиста теорія права» (1934 р., 2-е розширене вид. 1960 р.) містить виклад суті нормативізму, по­глядів на державу і право.

Чисте вчення про право, пояснює Кельзен, є теорія позитивного права: «позитивного права взагалі, а не якого-небудь конкретного правопорядку». Воно називається «чистим» тому, що займаєть­ся одним тільки правом, його юридичним (нормативним) зміс­том і «очищає пізнаваний предмет від усього, що не є право в точному значенні». Воно прагне звільнити правознавство від усіх чужих йому елементів. Чистота теорії права Кельзена припускає звільнення юриспруденції від запозичень з інших наук і виклю­чає з неї ідеологічні оцінки, маючи завдання деідеологізації пра­вознавства, створення суворо об´єктивної науки про право і дер­жаву. «Чиста теорія прагне перебороти ідеологічні тенденції й описати право таким, яким воно є, не займаючись його виправ­данням чи критикою». Кельзен уявляє теорію права відособленою від моральної філософії, як науку емпіричну і «соціально-техніч­ну», а юриспруденцію — вільну від політики.

Таким чином, предметом вивчення теорії права, за Кельзе-ном, є законодавчі норми, правопорядок, відносини між різними правопорядками. Мета теорії — забезпечити юриста (правознав­ця і практика) розумінням і описом позитивного права.

Право Кельзен визначає як «нормативний примусовий по­рядок», як «систему норм, що регулюють людську поведінку», здійснюваних у примусовому порядку (на відміну від релігії, мо­ралі). Норма, що являє собою підставу дійсності іншої норми, є стосовно неї вищою нормою. Згідно з Кельзеном, вони в націо­нальних правових системах погоджені між собою й утворюють сувору ієрархію у вигляді піраміди норм. На вершині цієї піра­міди знаходиться основна норма — загальне джерело всіх норм. Нижче слідують загальні норми (закони, урядові норми, нижчих органів влади тощо), встановлені в законодавчому порядку чи шляхом звичаю. «Норма» — це смисл акту, який предписує, до­зволяє чи уповноважує певну поведінку. Нарешті, підвалину пі­раміди норм, її останню ступінь, складають індивідуальні норми, створювані судовими й адміністративними органами при вирі­шенні конкретних справ. «Всі норми, дійсність яких можна ви­вести з однієї і тієї ж основної норми, створюють систему норм, нормативний порядок».

Сутність основної норми повинна усвідомлюватися як безпо­середньо зв´язана з конституцією, прийнятою в державі, і ство­реним нею правопорядком. Зміст основної норми зводиться до формули: «Належить поводитися так, як предписує саме ця кон­ституція». Вона придає нашим уявленням про легітимність існу­ючого правопорядку логічно завершену форму. Отже, в теорії Кельзена поняття права охоплює не лише загальнообов´язкові норми, установлені державною владою, але і процес їх реалі­зації на практиці. «Застосування права є також і створення пра­ва», — підкреслював теоретик нормативізму.

Держава, за Кельзеном, конституюється правопорядком. Дер­жава і право — тотожні. «У своїй якості політичної організації держава є правопорядок», «централізований порядок примусу», «державний правопорядок». Таким чином, держава виступає тут у двох вимірах: як панування і як право («правова функція»). І хоча право і влада не те саме, само по собі право не може існувати без влади, а тому право, відповідно до «чистої теорії права», є «специфічний порядок чи організація влади».

Форма державності, пише Кельзен, «є всього лише окремий випадок форми права взагалі». Поняттям «форма державності» позначається спосіб створення як загальних норм у сфері зако­нодавчої діяльності, регульованої конституцією, так і створення індивідуальних норм «у випадку адміністративного акту, судо­вого рішення чи угоди». Якщо держава розуміється як правопо­рядок, робить висновок Кельзен, тоді будь-яка держава, вклю­чаючи авторитарну, є правовою, адже «держава, не підлегла праву, немислима». «Порядок Республіки Рад слід розуміти як право­вий порядок точно так само, як порядок фашистської Італії чи демократичної капіталістичної Франції».

У дійсності правова держава, як особливий тип держави, це лише та, на думку Кельзена, яка відповідає вимогам демократії і правової безпеки. Отже, правова держава — «відносно центра­лізований правопорядок, відповідно до якого відправлення пра­восуддя і управління грунтується на законах (тобто на загальних правових нормах), прийнятих обраним народом парламентом за участю чи без участі глави держави; члени уряду відповідальні за свої акти; суди незалежні; а також гарантуються певні грома­дянські свободи, особливо свобода віросповідань, свобода совісті і слова».

Теорія основної норми Кельзена включає й основну норму міжнародного права як підставу міжнародного правопорядку. Ідеї верховенства міжнародного права над законодавством держав, встановлення інститутів конституційного контролю одержали значне поширення в сучасному світі і відображення в Консти­туції України 1996 р. (ст. 18, 55 ч. 4, 147 та ін.). Під впливом нормативізму правознавці стали приділяти більше уваги проти­річчям, пробілам у праві, створенню стрункої системи законо­давства, формалізації права.

Різновидом юридичного позитивізму другої половини XX ст. була концепція англійського правознавця, творця лінгвістичної теорії права Х´юберта Харта (1907—1992). У книзі «Концепція права» (1961 р., укр.вид. 1998 р.) він, підтвердивши неспромож­ність простої моделі права Дж. Остіна як веління суверена, так само рішуче відокремлював право від моралі. На його думку, право підлягає вивченню як система логічно взаємозв´язаних норм («первинних» і «вторинних» правил — законодавчих установ­лень, правил визнання, правил зміни і правил винесення судо­вого рішення), в рамках якої будь-яке юридично значиме рі­шення може бути виведене за допомогою логічних операцій без звертання до соціальних, політичних і моральних обгрунтувань. Тому проблема справедливості чи несправедливості позитивно­го закону знаходиться поза сферою правознавства. Згодом по­гляди Харта на право еволюціонували. Зокрема, він визнав, що розвиток права і моралі взаємозалежні, а концепції природного права не ворожі юридичному позитивізму («Ессе з юриспруден­ції і філософії», 1983 p.).

Сьогодні в західному правознавстві яскраво виражено про­цес зближення, конвергенції юридичного позитивізму і теорій природного права. Тепер жоден позитивіст не заперечує мораль­ної сторони у змісті права. Позитивізм лише пропонує свій погляд на право, необхідність і важливість якого постійно відчувається. При цьому позитивісти беззастережно поділяють ліберальні цінності, що дозволяє їм розрізняти правові й неправові норма­тивні системи («Positivism to day», 1996).