§ 1. Аналитическая юриспруденция
Современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальньтх характеристиках она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридического аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).
Задачи такой догматической юриспруденции общеизвестны и не требуют развернутых обоснований, поскольку они всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны с юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой совокупности норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права. При этом закон воспринимается как словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения. Понятно, что такая система законов не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком подходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики аналитического толкования законов в судах или правительственных учреждениях. Поэтому и сама наука – догматическая (или аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена к разряду описательных наук.
Критики этой ограниченности догматической науки существовали во все времена. Цицерон в эпоху расцвета римского права называл юриспруденцию знанием жидким. Мартин Лютер
658 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
считал юридическую науку грязным ремеслом, которое подвержено одной задаче– разбогатеть. Родоначальник исторической школы права Гуго упрекал юриспруденцию конца XVIII в. в излишней приверженности к авторитетам, в консерватизме, в отсутствии бескорыстных научных устремлений и др. В следующем столетии эти упреки повторялись и дошли до наших дней. Один из основоположников социологической юриспруденции Р. Иеринг назвал ее «юриспруденцией определений», т.е. приверженной старинному увлечению дефинициями и навыку схоластов. В защиту догматической юриспруденции, как необходимого в области права способа размышления, выступил в свое время Кант, справедливо заметивший, что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующего закона.
Для догматического понимания права характерна формула «право есть повеление суверена» из «Лекций о юриспруденции, или Философии позитивного права» Джона Остина (середина XIX в.). Причем суверен, согласно концепции Остина, не может быть ответственным перед позитивным правом.
В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы в работах англичанина Герберта Харта. Последний рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания (Концепция права. 1961). Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (т.е. парламентом) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия.
Вторичные правила состоят из трех разновидностей– правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает правилами о правилах, т.е. такими правилами, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в «первичных правилах».
659 § 1. Аналитическая юриспруденция
Более сложным выглядит толкование правил признания. Однако их роль очень важна и эти правила составляют характернейшую черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная конституция США отвечает правилу признания; неписаная конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Харт утверждает, что лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и творил в условиях преобладания плюралистической демократии, в новых условиях оппозиции либеральных и консервативных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концепции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитического позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.
Данные современных социальных наук, включая и правоведение, исходят из того, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также этических принципов (профессиональных прежде всего– врачебной этики, деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т.е. моральные правила).
В этом вопросе, весьма традиционном для истории философии права, существуют и другие точки зрения. Так, представители карательного (уголовного) законодательства обнаруживают, что криминальный закон часто расходится с общественной моралью– многие моральные правила общества не признаются законом. С. Столяр, автор работы «Мораль и юридическое
660 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
мышление» (Лондон, 1980), высказывает более категоричную точку зрения: «Вопреки тому, что юридические позитивисты часто утверждают, мораль не только не есть всего лишь заурядный источник права, наподобие статута или обычая; над большей и в особенности над центральной областью права довлеет фактически примененная мораль». Компромиссное отношение Харта к естественно-правовой традиции проявилось в том, что он полагает естественное право пребывающим в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права»,– например, в виде признания того обстоятельства, что при всех прочих условиях все человеческие существа являются в некотором грубом приближении равными физически («сближающее сходство») и в меньшей мере равными интеллектуально.
Большое распространение и дальнейшие модификации получила его классификация правовых правил на первичные и вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. Там, где нет такого различения юридических правил, не существует и парламентского процесса, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении. Если в обществе восприняты правила признания в вышеуказанном смысле, то и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются тем самым весьма авторитетным критерием для идентификации первичных правил обязывающего назначения. Джон Рац, автор работы «Концепция правовой системы» (2-е изд. 1980) суммировал эту же мысль при помощи следующего примера. Правило признания имеет отношение к деятельности законодательного корпуса как учреждения, руководимого определенными нормативными соображениями, например теми, которыми, как ожидают сограждане, этот корпус должен озаботить себя в соответствии с положениями, скажем, предвыборного партийного манифеста, и что законодатели могут быть наказаны, если они не обеспечат выполнение предвыборных обещаний в той или иной форме.
Теоретическая конструкция права и правовой системы Харта, доминировавшая в Великобритании в середине нынешнего века, впоследствии подверглась (вместе с другими позитивистскими течениями) философской и социологической критике, особенно со стороны американца Рональда Дворкина, профессора юриспруденции в Оксфорде. В книге под названием «Если о
661 § 2. Позитивистский нормативизм Кельзена
правах говорить серьезно» он возражал позитивистам: ни один законодатель (т.е. тот самый «суверен, устанавливающий закон-приказ») не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически».
Концепция Харта, пребывая в русле юридико-аналитической версии современного позитивизма, относится в силу определенного своеобразия своих конструкций и подходов к категории так называемого лингвистического юридического позитивизма. Еще одной разновидностью современного юридического позитивизма является нормативизм Кельзена.
